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同性婚制度は憲法違反か

(※結構な長文です。)


5月3日は、憲法記念日でした。
今週は、憲法週間だそうです。


テレビでは、主に憲法第9条に関する話題が提供されていま
したが、憲法には他の条文もあるわけで、そうした他の条文に
関する話題がもっとあってもいいと思います。


憲法について語るのは、本当に難しく、ちゃんと書こうとする
ならば、様々な先人たちの見解を踏まえなければならないので
すが、同性婚制度の合憲性についての私なりの見解を雑文の
レベルで書いてみます。



1 同性婚を法律で認めても、直ちに憲法違反とはならない


2014年2月、東京都渋谷区が
渋谷区男女平等及び多様性を尊重する社会を推進する条例案を
区議会に提出するというニュースが報道された後、安倍内閣総理
大臣は、2014年2月18日の参議院本会議において、同性婚
制度について次のように発言しています。

-----

「憲法二十四条は、婚姻は、両性の合意のみに基づいて成立する
と定めており、現行憲法の下では、同性カップルに婚姻の成立を
認めることは想定されておりません。同性婚を認めるために憲法
改正を検討すべきか否かは、我が国の家族の在り方の根幹に関わ
る問題であり、極めて慎重な検討を要するものと考えております」

第189回 参議院 本会議 平成27年2月18日 第7号|国会会議録検索システム
(26~27ページ目あたり)

-----

この発言の後から、ネット上には専門家や支援者から、
「たしかに、同性婚制度は憲法制定時には想定されていなかった
が、婚姻について定めた憲法第24条の趣旨は、婚姻を家制度
から解放することであり、同性婚を排除するものではない」と
いう旨の見解が示されました。


“解釈改憲”で同性カップルの結婚は実現できるか? | THE PAGE(ザ・ページ)

安倍首相「同性婚を認めることは現憲法で想定されてない」 法学専門家の間では異論反論も



同性婚を認めることは憲法違反であり、同性婚の制度を設ける
ためには、現行の憲法を改正する必要があるのでしょうか。


私は、この問題に関わる論点について、裁判所が判決文の中で
コメントをするのはずっと先の話なのではないか、と思っていま
した。


ところが、私の予想に反して、最高裁判所は、2015年12月
16日の2つの判決の中で、同性婚制度の合憲性について考える
ヒントを示してくれました。

-----

憲法24条は,1項において「婚姻は,両性の合意のみに基いて成立し,夫婦が同等の権利を有することを基本として,相互の協力により,維持されなければならない。」と規定しているところ,これは,婚姻をするかどうか,いつ誰と婚姻をするかについては,当事者間の自由かつ平等な意思決定に委ねられるべきであるという趣旨を明らかにしたものと解される。
平成26(オ)1023 損害賠償請求事件
(PDFの6頁あたり)

ところで,婚姻及び家族に関する事項は,国の伝統や国民感情を含めた社会状況における種々の要因を踏まえつつ,それぞれの時代における夫婦や親子関係についての全体の規律を見据えた総合的な判断を行うことによって定められるべきものである。したがって,その内容の詳細については,憲法が一義的に定めるのではなく,法律によってこれを具体化することがふさわしいものと考えられる。
憲法24条2項は,このような観点から,婚姻及び家族に関する事項について,具体的な制度の構築を第一次的には国会の合理的な立法裁量に委ねるとともに,その立法に当たっては,個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚すべきであるとする要請,指針を示すことによって,その裁量の限界を画したものといえる。
平成25(オ)1079 損害賠償請求事件
(PDFの3頁あたり)

-----

前者の判決の中で、最高裁は、「両性の合意」をわざわざ
「当事者間の自由かつ平等な意思決定」と解釈して言い換えて
います。


私は、裁判所が「両性の」の意味について「男女間の」とせずに、
「当事者間の」と示したことは、無視できないと思います。


また、後者の判決の中では、

「結婚制度の詳細については、憲法ではなく、法律によって具体化することがふさわしい」

「憲法24条2項は、結婚制度の立法に当たっては、個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚すべきであるとする要請、指針を示したもの」

とも示されました。



これらを踏まえると、最高裁判所は、

(1) 現行の憲法は、同性婚を明確には禁じていない。

(2) 結婚制度の在り方は、社会状況等を踏まえて法律で決めればよい。

(3) 結婚制度は、個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚すべきである。

と考えており、


よって、

「仮に、同性婚制度ができたとしても、その制度が個人の尊厳と
両性の本質的平等に立脚すべきとの要請にかなうものであれば、
裁判所は憲法違反とは判断しない」

のではないかと私は考えます。


したがって、憲法を改正しなくても、現行の憲法のもとで同性婚
制度を創設することができる、というのが現時点での私の見解
です。



2 同性婚に異性間の婚姻と同じ効果を持たせるのは違憲か?



しかし、単純に現行の異性間の婚姻制度に同性婚を加えるような
法律を作って、同性婚に異性間の婚姻と同じ効果を持たせるのだ
とすれば、その法律が憲法違反になる可能性があると私は思います。



婚姻の効果というと分かりにくいかもしれませんが、先ほどの
判決文の言葉を借りれば、

「婚姻することによって、配偶者の相続権(民法890条)や夫婦間の子が嫡出子となること(同法772条1項等)などの重要な法律上の効果が与えられる」

ということです。
(以下、同性カップルの一方を夫と、他方を妻とみなして現行の
法律の適用があるものと仮定して書いていきます。)



私が憲法違反の状態が生じるかもしれないと思った理由は、


「同性婚において、カップル間の子が嫡出子となるとするならば、
両性の本質的平等の要請に適合しないと思うから」

です。

以下、このことについて考えてみます。



前に、マイノリティの国民審査の記事で話題にしましたが、


性同一性障害により男性への性別変更の審判を受けた者(A)
が女性と結婚し、女性が第三者から精子の提供を受け、人工
授精により妊娠、子を出産した場合に、Aは子の父として
認められるかどうかが争われた事案で、最高裁は、次のように
示しました。

-----

性同一性障害者の性別の取扱いの特例に関する法律3条1項の規定
に基づき男性への性別の取扱いの変更の審判を受けた者の妻が婚姻
中に懐胎した子は,民法772条の規定により夫の子と推定される
のであり,夫が妻との性的関係の結果もうけた子であり得ないこと
を理由に実質的に同条の推定を受けないということはできない。

-----

つまり、Aは子の父として認められました。



裁判所は、父子関係を判断する際には、血縁ではなく、夫婦の婚姻
関係が実質的に継続している間に生まれた子であるかどうかを重視
します。


ですから、上記の例のように、夫婦の婚姻関係が実質的に継続して
いる間に妻が生んだ子であると認められれば、たとえ父子間に血縁が
なくても、子の法律上の父は夫であると推定されます。
(子の法律上の母については、分娩の事実により当然に妻とされます)




この考え方に従えば、現行の異性同士の婚姻制度と同じ効果を同性婚
にも与えるとすると、


(1) 女性同士のカップルは、同性婚をし、第三者から精子の提供を
受け、出産することにより、夫婦間の子(嫡出子)をもつことができ
る。子は、夫婦の一方と血のつながりがある。


(2) 一方、男性同士のカップルは、そもそも両者とも子を妊娠する
ことができないので、夫婦の一方と血のつながりのある子どもをもつ
ことはできない。ただし、養子を持つことはできるし、婚姻をした
夫婦であるから、25歳以上であれば特別養子縁組も可能である。


という結果をもたらしますが、私は、これは両性の本質的平等の
要請に反しており、憲法違反になり得るのではないかと思うわけです。



夫婦間に生まれた子が嫡出子となることは、婚姻の最も重要な効果の
一つであり、この効果の恩恵を受けることができるのが女性カップル
とその子のみというのは、男性である私としては、すぐには納得でき
ません。



「愛するパートナーと血のつながった子を育てたい」という願いを
もつ同性カップルもいるかと思いますが、女性だけがこの望みを法律の
枠組みの中で実現でき、男性はできないというのは、制度として男女
不平等だと私は感じますが、いかがでしょうか。


(なお、「男性はできない」と書きましたが、男性同士のカップルの
一方または双方が、婚外の第三者の女性との間に子をもうけ、生まれた
子と特別養子縁組をすることにより、パートナーと血のつながった子を
嫡出子として育てることは、一応可能かと思いますが、実現は困難だと
思います。)




「それは、言ってもどうしようもないことではないか」

「生まれつきの身体の構造の違いに基づくのだから、男女不平等
ではない。男性はあきらめるしかない。」


と考える人も当然いるでしょう。



たしかに、民法772条1項は、

「妻が婚姻中に懐胎した子は、夫の子と推定する」

ということだけを規定していて、この法律の文言の中に男女不平等
である点は見当たりません。


女性同士のカップルは婚姻中にどちらかが妊娠する可能性があるの
に対し、男性同士のカップルではそれがあり得ないというだけの
話かもしれません。

異性同士の夫婦であっても女性側が不妊であれば子ができないの
ですから。


また、「妻が婚姻中に懐胎した子は、夫の子と推定する」と規定
した民法772条1項は、父子関係を早期に決定することにより
子の利益を図る趣旨の規定であり、婚姻について定めた規定では
ないから、この記事の議論はそもそもズレている、とも考えられる
でしょう。



なので、国会が、親子関係に関する法律の規定は現行のままにして、
同性婚を認める法律を作ったとしても、裁判所は違憲とは判断しない
のかもしれません。



ただ、私は、たとえ違憲でなくても、結果的に女性同士のカップル
にだけ生じる効果が存在する同性婚制度を作ることは、好ましく
ないと思っています。


この記事を読んでくださった皆さんは、どう思いますか。



3 議論を前に進めるために


もし、同性婚制度の創設を本当に望むのなら、同性婚をした結果、
現在の制度とどのような整合を図る必要があるのか、結構細かい
ことまで考えなければならないと思います。



最高裁が
「婚姻及び家族に関する事項は,国の伝統や国民感情を含めた社会状況における種々の要因を踏まえつつ,それぞれの時代における夫婦や親子関係についての全体の規律を見据えた総合的な判断を行うことによって定められるべきものである」
とせっかく示してくれたのですから、


性的マイノリティ一人ひとりが、細かいところまでよく考えて、
それを発信することによって、国民感情の形成をリードしていけ
ば、憲法の趣旨に合致する同性婚制度をつくることも不可能では
ないのかなと期待はしています。


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Author:人間嫌い3級
日本の片隅でひっそりと暮らす人間嫌いです。
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