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友情結婚のための最低限の法律知識3

前回の記事


今回は、友情結婚をした後も同性のパートナーとの関係
を継続することに法的な問題はないのか、婚姻中の夫婦
が負う貞操義務を中心として考えてみます。


最初にお断りしておきますが、これはなかなか難しい
テーマだと考えており、参考になる裁判例をもっと探す
ためには時間とお金がかかることから、疑問点を残した
まま記事を投稿することとしました。



さて、友情結婚と貞操義務について離婚の事例で考えて
みます。


-----
<事例>
2.友情結婚した相手との離婚に際しての争い

性嫌悪である女性Aと同性愛者である男性Bは、
Bが結婚後も同性のパートナーCとの関係を継続する
ことを条件に友情結婚をし、夫婦間の性交渉はない
ものの、同居し共同生活を2年ほど続けてきた。
その間、Bは家庭の外でCとの性的接触を持っていた。

Aは、結婚当初は自分とBとの性交渉さえなければ
Bとの共同生活を継続できると考えていたが、次第に
Cと性的接触をしているBと一緒に暮らすことに
嫌悪感を抱くようになった。Aは、BとCとの性的接触
の場面を直接見たことはないが、Aにとっては、それを
想像するだけで、ぞっとするほど嫌なのである。

そこで、Aは、Bと離婚をしようと考えたものの、
Bが婚姻の継続を望んでいたことから、協議離婚が成立せず、
Aは、最終的に「BとCとの性的接触が不貞行為に当たり」
また、「Bが離婚の原因をつくった」と主張し、
離婚およびBに対して慰謝料を請求する訴えを提起する
こととした。
-----


これについては、どう考えられるでしょうか。



まず、民法の条文を見てみます。

-----
(裁判上の離婚)
第770条 夫婦の一方は、次に掲げる場合に限り、離婚の訴えを提起することができる。
 (1) 配偶者に不貞な行為があったとき。
 (2) 配偶者から悪意で遺棄されたとき。
 (3) 配偶者の生死が3年以上明らかでないとき。
 (4) 配偶者が強度の精神病にかかり、回復の見込みがないとき。
 (5) その他婚姻を継続し難い重大な事由があるとき。
2項 略
-----

念のため書きますが、裁判で離婚を争うならば、5つの
場合に限るということであって、夫婦の双方が納得して
協議離婚するのであれば、極端にいえば「お互い飽きた」
という理由でも問題ありません。


さて、長くなりそうなので、大きく3点のポイントを示して、
できるだけ手短に書きます。

-----
【ポイント】
1.同性愛は不貞行為に当たるか
2.不貞行為に当たらないが「婚姻を継続し難い重大な事由」には当たる
3.婚姻中の同性愛について配偶者の承諾を得ていた場合はどうか
-----



1.同性愛は不貞行為に当たるか

1号に規定する「不貞な行為」の内容について、学者の中
には、性行為に至らない性的に不謹慎な行為を含むと主張
する方もいるようですが、最高裁は、

「配偶者ある者が、自由な意思にもとづいて、配偶者以外の者と性的関係を結ぶこと」

と示しています。

参考(離婚等請求[昭和48年11月15日]


ここでいう性的関係とは姦通(性交)であると解されて
おり、姦通は男女間でしかあり得ないことから、同性との
性的接触は、不貞な行為には当たらないと考えられます。

判例で不貞行為が問題となった事例は、全て姦通の事例です。


しかし、これは、性的少数者の当事者の1人として、一見すると
不思議な結論だと私は思います。


例えば、お互いにバイセクシャルの夫婦がいたとして、
夫婦の片方が異性と性交をしたら不貞行為となる一方で、
同性と性交と同様の行為をしても不貞行為にはならない、
というのは、感覚的にはすぐに理解できません。


また、夫が、男性から女性に性転換手術をした者(戸籍上
は男性)と性交と同様の行為をした場合も、不貞行為に
ならないという結論になるかと思いますが、それも変な話
だと思うわけです。


もっとも、裁判離婚は、当事者の意思に反して(つまり
夫婦の一方が離婚に反対している場合であっても)裁判官が
夫婦を離婚させる判決を下すものであり、不貞行為はそれ
だけで離婚が正当化される(乱暴に言うと、相手から慰謝料が
取れる)ものですから、「不貞な行為」に当たるかどうか
の判断に際し、裁判官の主観を排除するため姦通に
限定しているということなのかもしれません。


また、民法が夫婦の両方に貞操を守る義務を負わせている
のは一夫一妻制の法秩序を守らせるためであり、同性間の
性的接触は一夫一妻制を脅かすものではないから不貞行為
に当たらないということなのかもしれません。



とりあえず、私にとっては疑問が残るものの、
これまでの裁判所の立場からは、

「配偶者のある者が同性と性的接触をもつことは
不貞行為には当たらない」

という結論になりそうです。



2.不貞行為に当たらないが「婚姻を継続し難い重大な事由」には当たる


もっとも、同性と性的接触をもつことが不貞行為に当たら
ないとしても、夫婦の一方が同性と性的接触をもつことは
もう一方にとっては5号の「婚姻を継続し難い重大な事由」
には該当するでしょう。


このことについては、そのものズバリの裁判例があります。


婚姻後数か月で、夫が男性Aと同性愛に陥り、妻の要求に
応じなくなり、いったんその同性愛関係を解消した後も、
Aにしつこく付きまとうという異常な行動をとることが、
婚姻を継続し難い重大な事由に当たるとして、離婚と、夫に
対して妻への慰謝料150万円を支払うよう命じたものです。
(名古屋地裁昭和47年2月29日判決、判例時報670号78頁)


ちなみに、「婚姻を継続し難い重大な事由」には、夫婦間の
正常な性生活を妨げる事情(性交不能、懐胎不能、異常性欲、
性交拒否、性病など)も含まれます。



3.婚姻中の同性愛について配偶者の承諾を得ていた場合はどうか


ここからがこの記事で一番書きたかったことです。


友情結婚の場合、ふつうは、相手の性的指向や同性の
パートナーの存在について承諾した上で婚姻するはずです。


<事例>で検討しているAとBについても、
Aは、BとCとの同性愛関係を承諾した上でBと婚姻
したのです。

Bにとっては、「Aは、いまさら何を言うのか」という
感じでしょうけれど、法的にはどう判断されるでしょうか。




まず、婚姻中に配偶者以外の異性と性行為をする場合
(不貞行為の場合)について考えます。


(1) 婚姻前から他方配偶者が愛人関係を知っていた場合
であっても、婚姻後に愛人と性行為をすることは不貞行為
に当たる。
(参考=大阪地裁昭和29年4月28日判決、下民集5巻4号554頁)


(2) 異性との性行為について他方配偶者の承諾がある場合
には、不貞行為に当たらない。
(参考=東京高裁昭和37年2月26日判決、下民集13巻2号288頁)


(3) 他方配偶者の過去の不貞行為を許したときは、その
不貞行為を理由に他方配偶者の有責性を主張することは、
信義則上許されない。
(参考=東京高裁平成4年12月24日、判例時報1446号65頁)



以上から、配偶者以外の異性との性交の場合は、事前に
相手方配偶者の承諾を得ているかどうかが、ポイントと
なるでしょう。


婚姻前から他方配偶者が愛人の存在を知っていたとしても、
婚姻後も当然に愛人関係を継続していいことにはならない、


しかし、異性との性行為について、他方配偶者の承諾が
あれば不貞行為にはならず、また、過去の不貞行為を許した
場合は、許した側の者は、後の裁判でその不貞行為を責める
ことはできないと言えそうです。



さて、ここまでは第1号に該当する場合、つまり婚姻中に
配偶者以外の異性と性交をする場合(不貞行為の場合)の
話でしたが、同性愛の場合はいちおう不貞行為には当たら
ないと考えられるのでした。



そうすると、第5号の「婚姻を継続し難い重大な事由」に
該当するかどうかの問題となります。


婚姻後にはじめて発覚した配偶者の同性愛について、
「婚姻を継続し難い重大な事由」に当たるとした裁判例は
すでに紹介しました。


それでは、友情結婚のように、相手の性的指向や同性の
パートナーの存在について承諾した上で婚姻した場合に、
婚姻後に相手の同性愛を理由に離婚を請求できるでしょうか。



あくまで私の予想にすぎませんが、婚姻中の同性との
性的接触は、婚姻前に他方配偶者の承諾があったとしても
「婚姻を継続し難い重大な事由」に当たり、他方配偶者
からの裁判上の離婚請求が認められると考えます。


というのも、第1号の不貞行為に該当するか考える場合は
有責性(片方が一方的に離婚の原因を作ったといえるか)
が問題となりますが、


第5号の「婚姻を継続し難い重大な事由」に該当するか
考える場合は、さしあたり有責性は問題となりません。


どちらか一方が悪いわけではないけれど、客観的に見て
(第三者の目から見て)、婚姻関係は回復が不可能なほど
破綻していると認められる場合にも、第5号の適用があり
ます。


「いいかえると、離婚請求者(原告)の立場に置かれた
ならば、通常人ならだれでも離婚を求めるに違いないと
思われる場合」(新版注釈民法[有斐閣](22)380頁)
には、「婚姻を継続し難い重大な事由」に該当し、
離婚請求が認められるということです。


では、婚姻前に妻が夫の同性パートナーとの関係を承諾
した場合において、婚姻後も夫が同性愛者として同性
パートナーと性的関係をもっていることは、妻の立場に
置かれたならば、通常人ならだれでも離婚を求めるに
違いない、と言えるでしょうか。


ここで、「妻による婚姻前の承諾」を客観的事情とみるか、
もっぱら主観的事情とみるかで評価は大きく変わって
きそうですが、第5号に基づき離婚を認めるかどうかの
判断に際しては、もっぱら主観的事情として、あまり
重要視しないで考えることとします。



さて、「婚姻後の性交渉が極端に少なく、まったく
途絶えた後も、夫はポルノビデオを見て自慰行為をして
おり、いったんは改善を約束したが、果たそうとしない」
事案において、妻の離婚請求が認められたものがあり
(福岡高判平成5年3月18日、判例タイムズ827号270頁)、


不貞行為に当たらなくても夫婦の一方が配偶者との
性交以外の方法で性欲を満たしており、その状態が
改善されない場合は、婚姻関係は破綻しており、離婚を
求めるのも仕方がない、と裁判所は考えるのかもしれません。


そうすると、婚姻中の配偶者の同性愛も、たとえ承諾した
上で婚姻したとしても、離婚を求める理由となると考えます。


もっとも、配偶者が同性のパートナーを持つことを承諾
して婚姻したのであり、相手側が一方的に離婚原因を作った
とは言えないわけですから、

同性パートナーを持つ配偶者の有責性は否定される
(同性パートナーを持つ配偶者に対する慰謝料請求権は
生じない)と考えられます。


その同性パートナーとの付き合い方について、婚姻前に
承諾をした内容どおりにお付き合いをしている限りは、
裁判で慰謝料を勝ち取るのは難しいのではないでしょうか。



<事例>に話を戻すと、Aは、最終的に
「BとCとの性的接触が不貞行為に当たり」、また、
「Bが離婚の原因をつくった」と主張し、離婚および
Bに対して慰謝料を請求する訴えを提起したのでした。


当記事の結論としては、同性同士であるBとCの性的接触
は不貞行為に当たらないが、民法770条5号に規定する
「婚姻を継続し難い重大な事由」に該当するため、
Aの離婚の請求は認められるものの、

Bに有責性はない(Bが一方的に離婚の原因をつくった
とは言えない)ことから、AのBに対する慰謝料請求は
認められない、

ということになります。


もっとも、例えばAと婚姻後にBがCと別れ、Bが不特定
多数の同性と関係を持つようになり性病をもらってきたとか、

Bが「Cを家に泊めるから」という理由でAを家から
追い出し、Aをビジネスホテルに泊まらせるようなことが
頻繁に起こるようになったとか、


Bの同性との付き合い方が、Aが承諾した内容と著しく
異なる場合には、Aによる慰謝料請求を認める余地も出て
くるのではないかと思います。



以上、長々と検討してきました。
言い訳になりますが、私は法律の専門職ではないので、
訴訟物の問題を実務上どう整理すべきかの話には立ち入り
ませんでしたし、慰謝料請求の考え方が本当に正しいのか、
また、第5号の適用の判断に際し婚姻前の承諾を重要視
しないこととした点が妥当であるかについては、記事を
投稿した10月2日の時点では自信がありません。


今後、関連する裁判例の判決文の全文を入手するなどして
できる範囲で更に検討していきたいとは思いますが、実を
いうと、不貞行為を含む性的に不謹慎な行為について、私は
それほど当事者意識をもって考えてはいません。


というのも、私の性的指向をあえて分類するとすれば、
アセクシャル(異性に対しても同性に対しても恋愛感情
または性的欲求を抱かない)であると考えています。

よって、配偶者以外の異性や同性との性的関係をめぐり
自分がトラブルを起こす可能性なんてほぼゼロであると
考えていることから、この話題についてこれ以上深く
掘り下げて考える必要性を感じないのです。


ですので、次回は全く違うテーマになると思います。
この記事の続報についてはあまり期待せず、興味のある方
はご自身で研究し、研究した結果を私に教えてくださると
助かります。


2回の記事をまとめます。

-----
1.友情結婚をめぐる法的トラブルとしては、
婚姻の無効と離婚が大きな問題として考えられる。

2.友情結婚をするに当たっては、民法上の婚姻の効力
(特に民法752条)をよく学ぶ必要がある。

3.婚姻後も同性パートナーをもつことは、直ちに
貞操義務違反とはならないと考えられるが、裁判上の
離婚原因にはなり得る。

4.離婚が認められることと、離婚に伴う慰謝料請求が
認められることとは別の問題である。
-----

この4点については、あまり異論が出ないと思います。


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